أوجب المشرعاستثناء من القواعـد العـامة في رفع الدعوى الالتجاء إلى نظام استصدار اوامر الاداءعند المطالبة بدين من النقود إذا كان ثابتاً بالكتابة وحال الاداء ومعين المقدار.... سواء اكان الدين صغير ام كبير ( م 851 مرافعات) .....
ولسنا نبغي منهذا البحث بسط احكام نظام اوامر الاداء وانما نهدف الي بيان طبيعة امر الاداء التيثار حولها الخلاف في الفقه والقضاء لما لها من اهمية عملية سواء من حيث الاثارالقانونية المترتبه علي امر الاداء او من حيث طرق الطعن فيه خصوصا بعد ان اصبحالدائن ملزما بأن يسلك طريق استصدار امر الاداء في مطالبته بدينة الثابت بالكتابةالحال الاداء والمعين المقدار دون ان يسلك الطريق العادي في رفع الدعاوي
ولكنا نري قبل تناول ما نهدف اليه من هـذا البحث أن نبين إجمالاً اجراءاتاستصدار امر الاداء التي أوجبها القانون والتي تبدأ بأن يكلف الدائن مدينة بالوفاءبميعاد ثلاثة ايام علي الاقل ثم يتقدم للقاضي المختص بعريضة مشتملة علي وقائع طلبهواسانيده واسم المدين كاملا ومحل اقامته مع المستندات المؤيدة لاستصدار امر الاداء- ثم يصدر القاضي الامر مبيناً به المبلغ الواجب الاداء من أصل وفوائد ومصاريف إذارأى أن يجيب الدائن إلى كل طلباته - أما اذا رأى ألا يجيبه اليها أو إلي بعضها كانعليه ان يمتنع عن اصدار الامر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوي أمام المحكمة بالطريقالعادي مع تكليف الدائن خصمه بالحضور إليها ( م 852 و853 و854 مرافعات ) وإذا اصدرالقاضي الاداء كان للمدين المعارضة فيه خلال خمسة عشر يوما من تاريخ اعلانه.
والذي نراه في طبيعة أمر الأداء أنه ليس أمراً على عريضة لاختلافها من حيثإجراءات الصدور والآثار التي رتبها القانون لكل منها ---- رغم انهما يتفقان فيانهما يصدرون من قاض علي عريضة في غيبة الخصوم وبدون سماع مرافعة وذلك للامورالاتية:-
أولا :- أن الأمر علي عريضة يصدر بإتخاذ اجراءات وقتية أو تحفظيةأو إدارية لتنظيم سير الخصومة التي لم تبدأ بعد فهي لا تفضل في خصومة بين طرفينمتنازعين أما أمر الأداء فهو يفضل في مطالبة بحق وخصومة قائمة حول الحق لا حولاجراءات وقتيةولذلك فعمل القاضي في اصداره الامر علي عريضة ولائي بعكس عمله فياصدار الامر بالاداء فهو عمل قضائي
ثانيا :- ان القانون قد جعل استصدارأوامر الاداء وجويا واعتبره طريقا لرفع الدعوي استثاء من القواعد العامة وذلك فيحالات المطالبة بالديون الثابتة بالكتابة .... وعلي ذلك فإن طلب استصدار امر الاداءيعد مطالبة قضائيةdema de en justice لأن فيه معي المطالبة امام القضاء بالحقمطالبة جازمة بعد تكليف المدين بالوفاء ، ولا ينال من ذلك ان القاضي يفضل في طلبامر الاداء في غيبة المدين ودون تكليف بالحضور ما دام ان المشرع قد اراد رفع الدعويبهذا الطريق وجعل سلوك هذا الطريق حتميا في حالة الديون الثابتة بالكتابة فضلا عنانه في تكليف المدين بالوفاء قبل طلب استصدا الامر علي عريضة فلا يشترط فيه إعـلانالخصم قبل طلب استصدار الامر علي عريضة.
ثانيا :- أن المادتين 853 و 857مرافعات قد قضتا صراحة بأن الامر بالاداء يعتبر بمثابة حكم غيابي كما ان الحكم فيالمعارضة يعتبر يمثابة حكـم حضوري مما تتنفي معه فكرة ان الامر بالاداء يأخذ حكمالامر علي عريضة بمعني ان يكون واجب النفاذ وبقوة بالقانون وقضاء حكم المادة 466/1مرافعات ـ ولذلك قضت المادة 857 مكرر مرافعات علي انه سري علي الامر بالاداء والحكمالصادر في المعارضة فيه الاحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الاحوال التي يبينهاالقانون شأنها في ذلك شأن باقي الأحـكام مما يستدل منه علي ان امر الاداء ليس امراعلي عريضة بل هو حكم قضائي كغيرة من الاحكام ( المذكرة الايضاحية للقانون 485 سنة1953 المعدل لقانون المرافعات) .
أن أمر الاداء يعتبر كأن لم يكن إذا لميعلن للمدين خلال سته شهور من تاريخ صدوره ( م 856 مرافعات ) وهو ذات الحكم اذا لميعلن الحكم الغيابي خلال ستة اشهر من تاريخ صدوره وفقا للمادة 393 مرافعات فإنهيعتبر كذلك لم يكن ... أما الامر علي عريضة فإنه يسقط إذا لم يقدم للتنفيذ في ظرفثلاثين يوما من تاريخ صدوره
أمر الاداء حكم قضائي:-
وينبني علي ماتقدم ان امر الاداء غيابي فاصل في خصومة بحيث اذا لم يعارض فيه يصبح بعد فواتمواعيد المعارضة بمثابة حكم حضوري - كما انه اذا كانت قيمة الدعوي الصادر فيهاالامر بالاداء لا تجاوز الخمسين جنيها فان امر الاداء بعد فوات مواعيد المعارضةيعتبر حكما نهائيا غير قابل للطعن ( راجع مستعجل مصر 12 ديسمبر سنة 1954 محاماة س36 ص 1107) .
ولا ينال من كون أمر الأداء بمثابة حكم قضائي أنه لا تحرر لهأسباب لأن المشرع هو الذي رسم طريق استصدار امر الاداء تبسيطا للاجراءات ولم يتطلبتحرير اسباب له علي اساس ان موضوعه من الوضوح فهو لا يصدر إلا في حالة الديونالثابتة بالكتابة والحـالة الاداء والمعينة المقدار – بحيث لا ضرورة أو أهمية منتحرير أسباب له . وعلي ذلك فلا نري صحيحا القول بان امر الاداء قضاء قطعي ملزم فيمطالبة بحق وان كان معلقا علي شرط عدم التظلم فيه ، فإذا تحقق شرط عدم التظلم اصبحلامر الاداء كل حجية الحكم واثاره ، وذلك لأ ننا رأينا ان امر الاداء قبل المعارضةفيه بمثابة حكم غيابي فله حجة الحكم الغيابي واثاره ما لم يسقط بمضي ستة شهور منتاريخ صدوره دون إعلانه للخصم المدين ـ ولأنه بفوات مواعيد المعارضة يصح حكماحضوريا له آثاره كذلك وعلي ذلك فاالأمر بالاداء قوة الحكم مشمولا بالنفاذ ، كما انهتسري عليه احكام النفاذ المعجل المتعلقة بالاحكام الغيابية كما انه ينبني علي صدورامر الاداء قطع مدة التقادم وسريان الفوائد اذ يجوز للقاضي ان يأمر بالفوائد معمبلغ الدين في امر الاداء بدليل ما نصت عليه المادة 853 فقرة اخيرة من انه يجب انيبين بامر الاداء المبلغ الواجب الاداء من اصل وفائدة ومصاريف وتستند اثار امرالاداء الي تاريخ طلب الامر لا الي تاريخ صدوره
قضاء الاستئناف:
ومع وضوح القواعد المتقدمة وما جاء بالمذكرة الايضاحية سالفة الذكر رأتمحكمة استئناف الاسكندرية ان امر الاداء لا يخرج في الواقع عن كونه امر صادرا عليعريضة ولا يرفع عنه هذا الوصف ان المشرع اعتبره بمثابة حكم غيابي اجاز فيه المعارضةوبمثابة حكم حضوري اذا لم ترفع المعارضة في الميعاد المحدد ـ اذا انه اذا اعتبرهكذلك لم يقصد غير الاثار التي تترتب علي هذا الامر دون اعتباره حكما بمعناه المحددكسائر الاحكام وان المعارضة في امر الاداء لا تعدو ان تكون تظلما كما هو الشان فيالاوامر الصادرة علي عرائض وان معني اعتباره امر الاداء بمثابة حكم غيابي او حضوريهو ان يكون كذلك من حيث شموله بالنفاذ من عدم اما فيما ، عدا ذلك فلا يعتبر حكماكسائر الاحكام وذلك علي اساس انه لا يفصل في خصومة ولم يبن علي اسباب يمكن مناقشتهالدي استئنافه وان الخصومة لا تنعقد في الامر بالاداء الا عند الطعهن عليه بطريقالمعارضة ( استئناف اسكندرية 6 ديسمبر سنة 1955 مجلة المحامة ص 1358) .
وبنت محكمة استئناف الاسكندرية علي ذلك في حكمها ان استئناف امر الاداءذاته غير جائز سواء فوت المستانف ميعاد المعارضة فيه او لم يفوتها ويكون الحكمالصادر في المعارضة في امر الاداء هو الذي يقبل الطعن فيه بالاستئناف
عليان هذا الراي مردود في نظرنا بما وردنا بالبند الثالث من هذا البحث وبين الشارع قدساوي بين امر الاداء والحكم الغيابي من حيث احكام النفاذ وصرح في مذكرته الايضاحيةبانه ليس من قبل الاوامر علي العرائض كما ساوي بينهما من حيث السقوط اذا لم يعلن ايمنهما خلال ستة شهور من تاريخ صدوره ثم ساوى بينهما من حيث السقوط اذا لم يعلن ايمنهما لكل منهما خمسة عشر يوما من تاريخ اعلان الحكم العيابي او امر الاداء ( م 288– 855 مرافعات) .
وقد كان للراي القابل بأن امر الاداء هو امر علي عريضة مننصوص قانون المرافعات الخاصة باستيفاء الديون الثابتة بالكتابة ( م 851 مرافعات ومابعدها ) قبل تعديلها بالقانون 265 و 485 سنة 1953 اذا كانت المادة 855 مرافعات تنصقبل التعديل علي ان التظلم من الامر يكون خلال ثمانية ايام من تاريخ اعلانه ، وكانتالمادة 857 قبل تعديلها تنص علي ان امر الدفع يعتبر كان لم يكون اذا لم يعلن للمدينفي ظرف ثلاثين يوما من تاريخ صـدوره وذلك اسواه بالاوامر علي العرائض.
ولكنبتعديل المواد سالفة الذكر اتجه الشرع الي الوضع السليم للامر بالاداء من حيث انهفصل في خصومة حول حق بدون مرافعة فاعتبر امر الاداء بمثابة حكم غيابي واعتبر التظلممنه ومعارضة شان المعارضة في الحكم الغيابي مما حدا بالمشرع الي ان يستعمل لفظالمعارضة في امر الاداء بدلا من لفظ التظلم وان يجعل ميعاد المعرضة في الامر متفقامع ميعاد المعارضة في الاحكام الغيابية وكذلك نص في المادة 856 علي ان يعتبر كان لميكن اذا لم يعلن للمدين خلال سنة اشهر منتاريخ صدوره كما هو الحال في الاحكامالغيابية تماما علي ما تقدم ( راجع المذكرة التفسيرية للقانون 265 و 485 سنة 1953المعدلين لقانون المرافعات
1- وينبني علي كون امر الاداء حكما لا امرا عليعريضة فضلا عن الاثار التي للاحكام الغيابية كما يينا:-
اولا :- انه يخضعللاحكام التي وضعها القانون لقواعد في الاحكام فلا يجوز للطعن فيه الا ممن صدر ضدهالامر كما لا يجوز الطعن في الامر ممن قبله او ممن قضي له بكل طلباته كما ان مواعيدالطعن فيه لا تبدا الامن تاريخ اعلان الامر الي نفس المدين او في موطنه الاصلي كماان المعارضة في امر الاداء ترفع بتكليف بالحضور امام المحكمة التي اصدرت الامرالمعارض فيه سواء اكانت محكمة المواد الجزئية او المحكمة اابتدائية حسب الاحوال عليان يراعي في صحيفة المعارضة ان تشتمل علي بيان الامر المعارض فيه واسباب والا كاننتباطلة ( 389 و 855 مرافعات)
ثانيا :- ان امر الاداء يجوز استئنافه قبلالمعارضة فيه لانه بمثابة حكم غيابي والاحكام الغيابية يجوز استئنافها قبل الطعنفيها بالمعارضة علي ان يعتبر الطعن في الحكم اليابي بطريق الاستئناف نزولا عن حقالمعارضة ( 387 مرافعات ) وكذلك يجوز الطعن في الحكم الصادر في المعارضة في امرالاداء بالاستئناف سواء اكان قد صدر بتاييد امر الاداء ام بالغائة ويبدا ميعاداستئناف امر الاداء اذا لم يطعن فيه بالمعارضة من اليوم التالي لانقضاء ميعادالمعارضة اما ميعاد استئناف الاحكام الصادرة في المعارضة فيبدا منتاريخ اعلانهاللمحكوم عليه.
شكل استئناف امر الاداء:-
وليست التفرقة بيناستئناف امر الاداء دون الطعن فيه بالمعارضة وبين استئناف الحكم الصادر في المعارضهالمرفوعة عن امر الاداء قاصرة علي بدء ميعاد الاستئناف وانما ثار الخلا بصددها عنالبحث في شكل الاستئناف المرفوع في الحاين اذ نصت المادة 405 مرافعات علي طريقينلرفع الاستئناف او لهما بان يرفع لاستئناف بعريضة تقدم الي قلم كتاب المحكمةالمختصة وهذا الطريق هو طريق استئناف كافة الدعاوي فيما عدا المنصوص عليه في المادة118 مرافعات والطريق التاني ان يرفع الاستئناف بتكليف بالحضور تراعي فيه الاوضاعالمقررة بصحيفة افتتاح الدعوي وذلك طريق استئناف الاحكام الصادرة في الدعاويالمنصوص عليها في المادة 118 مرافعات المعدلة بق 264 سنة 1953 وهي:-
(1) الدعاوي المستعجلة
(2) دعاوي شهر الافلاس والدعاوي البحرية متي كانتالسفينة في المينا
(3) دعاوي السندات الاذنية والكمبيالات
(4) كلالدعاوي التي ينص علي وجوب الفصل فيها علي وجه السرعة
(5) دعاوي التماساعادة النظر . وقد رتب القانون علي عدم مراعاة الطريق القانوني لرفع الاستئنافبطلانه الذي تملك المحكمة من تلقاء نفسها القضاء به ( م 405 مرافعات)
وقدانقسم الرائ في طريقة استئناف امر الاداء وطريقة استئناف الحكم الصادر في المعارضةالي ثلاثة اراء.-
الرأي الاول :- ذهب الي ان العبرة في استئناف الاحكامالصادرة في المعارضة في امر الاداء هو بموضوع الدعوي التي صدر فيها الاداء فان كانتضمن الدعاوي المنصوص عليها في المادة 118 مرافعات كان الاستئناف بتكليف بالحضوروالا كان الاستئناف بطريق عريضة الي قلم الكتاب واتخاذ اجراءات الاستئناف المنصوصعليها قانونا في هذه الحالة وكذلك تكون العبرة في استئناف امر الاداء دون المعارضةفيه موضوع الدعوي التي صدر فيها
والرأي الثاني :- ذهب الي التسوية كذلك بيناستئناف امر الاداء دون المعارضة في دين استئناف الحكم الصادر في معارضة من حيث شكلالاستئناف فاشترط ان يكون الاستئناف في الحالين بتكليف بالحضور استنادا الي انالمعارضة في امر الاداء يفصل فيها علي وجه السرعه عملا بنص المادة 855 مرافعات وعليذلك فتدخل ضمن الدعاوي التي تضمنها نص المادة 118 مرافعات سالف الذكر وان امرالاداء الذي لم يعارض فيه يصدر كذلك باجراءات رسمها القانون علي وجه السرعة اذ تطلبصدوره خلال ثلاثة ايام علي الاكثر من تقديم عريضة امر الاداء ( م 853 مرافعات) .
ويعيب الرأي الأول : انه لم يعتد بما نصت عليه المادة 855/2 مرافعات من ان" قلم المحضرين يقيد دعويالمعارضة ( في امر الاداء ) من تلقاء نفسه ويحكم فيها عليوجه السرعه ...." مما يجعل المعارضة في امر الاداء من الدعاوي التي يحكم فيها عليوجه السرعة والتي يشملها نص المادة 118 مرافعات ، وبالتالي يكون استئنافها بطريقالتكليف بالحضور.
كما يعيب الرأي الثاني : انه اعتبر امر الاداء صادرا فيدعوي علي وجه السرعه مع ان القانون لم ينص صراحة علي ذلك ومن ثم فلا يمكن اعتبارامر صادرا في دعوي يحكم فيها علي وجه السرعه للماده 118 مرافعات التي اشترطت فيالدعاوي التي يحكم فيها علي وجه السرعه ان ينص القانون علي وجوب ذلك ولا يمكناعتبار دعوي انها من الدعاوي التي يحكم فيها علي وجه السرعة مالم يصرح بذلك القانون.
الرأي الثالث :- وهو الذي نراه – يفرق بين استئناف امر الاداء دونالمعارضة فيه وبين دين استئناف الحكم االصادر في امر الاداء.
امااستئناف أمر الاداء دون المعارضة فيه فالعبرة في طريقة رفعه بموضوع الدعوي التي صدرفيها فان كانت ضمن دعاوي المادة 118 مرافعات كدعاوي السندات والكمبيالات كاناستئناف الحكم الصادر فيها بطريق التكليف بالحضور لان امر الاداء الذي لم يعارض فيهبمثابة حكم حضوري فيرجع في تعرف طريقه استئنافه الي موضوع الدعوي فاذا خرج موضوعهاعن الدعاوي المنصوص عليها في المادة 118 مرافعات كان استئناف الحكم فيها بعريضة اليقلم كتاب المحكمة المختصة بالاستئناف
اما الاستئناف الحكم الصادر فيالمعارضة في امر الاداء فاننا نري دائما انه ينبغي رفعه بتكليف.
بالحضوردون اعتداد بموضوع الدعوي سواء كانت تدخل ضمن دعاوي المادة 118 مرافعات ام لا ذلكلان القانون قد افصح عن ان المعارضة في امر الاداء يفصل فيها علي وجه السرعة (1) ومن ثم فتعد من الدعاوي التي يتضمنها نص المادة 118 مرافعات وبالتالي يكون استئنافالاحكام الصادر فيها بتكليف بالحضور.
أهمية التفرقة:-
واهميةالتفرقة بين طريقي الاسئتناف بالنسبة الامر الاداء او للحكم الصادر في المعارضة فيهتظهر في امرين:-
أولا :- مواعيد الطعن بالاستئناف.
ثانيا :- مديانطباق قاعدة انه لا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا علي من رفع عليهالمنصوص عليها في المادة 384 مرافعات.
أما من حيث مواعيد الطعن بالاستئناففهي في حالة الاستئناف بطريق التكليف بالحضور عشرين يوما لاحكام محاكم الموادالجزئية واربعين يوما لاحكام المحاكم الابتدائية وينقض هذان الميعادان الي النصف فيمواد الأوراق التجارية ويكون الميعاد عشرة ايام في المواد التي يوجب القانون فيهاالفصل علي وجه السرعه ( م 402 مرافعات ) وفي حالة رفع الاستئناف بعريضة الي قلمالكتاب ينبغي ان تقدم العريضة الي قلم الكتاب خلال المواعيد سالفة الذكر وهي عشرينيوما لاحكام المحاكم الجزئية واربعين يوما لاحكام المحاكم الابتدائية ثم يعلنالمستانف عليها خلال الثلاثين يوما التالية لتقديم عريضة الاستئناف بالاستئنافالمرفوع ( م 405 و 406 مرافعات) .
ويعتبر الاستئناف مرفوعا في الحالةالاولي باعلان صحيفة الاستئناف ورقة تكليف بالحضور وفي الحالة الثانية بمجرد تقديمعريضة الاستئناف الي قلم كتاب المختصة وقبل اعلانها الي الخصوم وتفريعا علي ما تقدميكون ميعاد استئناف امر الاداء دون المعارضة فيه اذا كان صادر في دعوي يوجب القانونالفصل فيها علي وجه السرعة او كان صادرا في مواد الاوراق التجارية كدعاوي السنداتالاذنية او الكمبيالات عشرة ايام بالنسبة للأوامر الصادر من المحاكم الجزئية وعشرينيوما بالنسبة للاوامر الصادرة من المحاكم الابتدائية.
أما اذا كان أمرالاداء قد صدر في غير دعاوي المادة 118 مرافعات وكان استئنافه بطريق تقديم عريضةالي قلم الكتاب فان مواعيد الاستئناف تكون هي المبنية بالمادة 402 سالفة الذكر معوجوب اعلان استئناف للخصوم بعد ذلك خلال الثلاثين يوما التالية لتقديم عريضةالاستئناف.
أما مواعيد الاستئناف في حالة استئناف الحكم الصدر في المعارضةفي امر الاداء فهي عشرة ايام دائما من تاريخ الاعلان فينبغي اعلان ورقة التكليفبالحضور ( صحيفة الاستئناف ) الي المستانف عليه خلال هذا الميعاد مهما كان موضوعالدعوي الصادر فيها امر الاداء المعرض فيه وذلك لما قدمنا من ان المعارضة في امرالاداء من الدعاوي التي اوجب القانون الفصل فيها علي وجه السرعة.
أوجب المشرعاستثناء من القواعـد العـامة في رفع الدعوى الالتجاء إلى نظام استصدار اوامر الاداءعند المطالبة بدين من النقود إذا كان ثابتاً بالكتابة وحال الاداء ومعين المقدار.... سواء اكان الدين صغير ام كبير ( م 851 مرافعات) .....
ولسنا نبغي منهذا البحث بسط احكام نظام اوامر الاداء وانما نهدف الي بيان طبيعة امر الاداء التيثار حولها الخلاف في الفقه والقضاء لما لها من اهمية عملية سواء من حيث الاثارالقانونية المترتبه علي امر الاداء او من حيث طرق الطعن فيه خصوصا بعد ان اصبحالدائن ملزما بأن يسلك طريق استصدار امر الاداء في مطالبته بدينة الثابت بالكتابةالحال الاداء والمعين المقدار دون ان يسلك الطريق العادي في رفع الدعاوي
ولكنا نري قبل تناول ما نهدف اليه من هـذا البحث أن نبين إجمالاً اجراءاتاستصدار امر الاداء التي أوجبها القانون والتي تبدأ بأن يكلف الدائن مدينة بالوفاءبميعاد ثلاثة ايام علي الاقل ثم يتقدم للقاضي المختص بعريضة مشتملة علي وقائع طلبهواسانيده واسم المدين كاملا ومحل اقامته مع المستندات المؤيدة لاستصدار امر الاداء- ثم يصدر القاضي الامر مبيناً به المبلغ الواجب الاداء من أصل وفوائد ومصاريف إذارأى أن يجيب الدائن إلى كل طلباته - أما اذا رأى ألا يجيبه اليها أو إلي بعضها كانعليه ان يمتنع عن اصدار الامر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوي أمام المحكمة بالطريقالعادي مع تكليف الدائن خصمه بالحضور إليها ( م 852 و853 و854 مرافعات ) وإذا اصدرالقاضي الاداء كان للمدين المعارضة فيه خلال خمسة عشر يوما من تاريخ اعلانه.
والذي نراه في طبيعة أمر الأداء أنه ليس أمراً على عريضة لاختلافها من حيثإجراءات الصدور والآثار التي رتبها القانون لكل منها ---- رغم انهما يتفقان فيانهما يصدرون من قاض علي عريضة في غيبة الخصوم وبدون سماع مرافعة وذلك للامورالاتية:-
أولا :- أن الأمر علي عريضة يصدر بإتخاذ اجراءات وقتية أو تحفظيةأو إدارية لتنظيم سير الخصومة التي لم تبدأ بعد فهي لا تفضل في خصومة بين طرفينمتنازعين أما أمر الأداء فهو يفضل في مطالبة بحق وخصومة قائمة حول الحق لا حولاجراءات وقتيةولذلك فعمل القاضي في اصداره الامر علي عريضة ولائي بعكس عمله فياصدار الامر بالاداء فهو عمل قضائي
ثانيا :- ان القانون قد جعل استصدارأوامر الاداء وجويا واعتبره طريقا لرفع الدعوي استثاء من القواعد العامة وذلك فيحالات المطالبة بالديون الثابتة بالكتابة .... وعلي ذلك فإن طلب استصدار امر الاداءيعد مطالبة قضائيةdema de en justice لأن فيه معي المطالبة امام القضاء بالحقمطالبة جازمة بعد تكليف المدين بالوفاء ، ولا ينال من ذلك ان القاضي يفضل في طلبامر الاداء في غيبة المدين ودون تكليف بالحضور ما دام ان المشرع قد اراد رفع الدعويبهذا الطريق وجعل سلوك هذا الطريق حتميا في حالة الديون الثابتة بالكتابة فضلا عنانه في تكليف المدين بالوفاء قبل طلب استصدا الامر علي عريضة فلا يشترط فيه إعـلانالخصم قبل طلب استصدار الامر علي عريضة.
ثانيا :- أن المادتين 853 و 857مرافعات قد قضتا صراحة بأن الامر بالاداء يعتبر بمثابة حكم غيابي كما ان الحكم فيالمعارضة يعتبر يمثابة حكـم حضوري مما تتنفي معه فكرة ان الامر بالاداء يأخذ حكمالامر علي عريضة بمعني ان يكون واجب النفاذ وبقوة بالقانون وقضاء حكم المادة 466/1مرافعات ـ ولذلك قضت المادة 857 مكرر مرافعات علي انه سري علي الامر بالاداء والحكمالصادر في المعارضة فيه الاحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الاحوال التي يبينهاالقانون شأنها في ذلك شأن باقي الأحـكام مما يستدل منه علي ان امر الاداء ليس امراعلي عريضة بل هو حكم قضائي كغيرة من الاحكام ( المذكرة الايضاحية للقانون 485 سنة1953 المعدل لقانون المرافعات) .
أن أمر الاداء يعتبر كأن لم يكن إذا لميعلن للمدين خلال سته شهور من تاريخ صدوره ( م 856 مرافعات ) وهو ذات الحكم اذا لميعلن الحكم الغيابي خلال ستة اشهر من تاريخ صدوره وفقا للمادة 393 مرافعات فإنهيعتبر كذلك لم يكن ... أما الامر علي عريضة فإنه يسقط إذا لم يقدم للتنفيذ في ظرفثلاثين يوما من تاريخ صدوره
أمر الاداء حكم قضائي:-
وينبني علي ماتقدم ان امر الاداء غيابي فاصل في خصومة بحيث اذا لم يعارض فيه يصبح بعد فواتمواعيد المعارضة بمثابة حكم حضوري - كما انه اذا كانت قيمة الدعوي الصادر فيهاالامر بالاداء لا تجاوز الخمسين جنيها فان امر الاداء بعد فوات مواعيد المعارضةيعتبر حكما نهائيا غير قابل للطعن ( راجع مستعجل مصر 12 ديسمبر سنة 1954 محاماة س36 ص 1107) .
ولا ينال من كون أمر الأداء بمثابة حكم قضائي أنه لا تحرر لهأسباب لأن المشرع هو الذي رسم طريق استصدار امر الاداء تبسيطا للاجراءات ولم يتطلبتحرير اسباب له علي اساس ان موضوعه من الوضوح فهو لا يصدر إلا في حالة الديونالثابتة بالكتابة والحـالة الاداء والمعينة المقدار – بحيث لا ضرورة أو أهمية منتحرير أسباب له . وعلي ذلك فلا نري صحيحا القول بان امر الاداء قضاء قطعي ملزم فيمطالبة بحق وان كان معلقا علي شرط عدم التظلم فيه ، فإذا تحقق شرط عدم التظلم اصبحلامر الاداء كل حجية الحكم واثاره ، وذلك لأ ننا رأينا ان امر الاداء قبل المعارضةفيه بمثابة حكم غيابي فله حجة الحكم الغيابي واثاره ما لم يسقط بمضي ستة شهور منتاريخ صدوره دون إعلانه للخصم المدين ـ ولأنه بفوات مواعيد المعارضة يصح حكماحضوريا له آثاره كذلك وعلي ذلك فاالأمر بالاداء قوة الحكم مشمولا بالنفاذ ، كما انهتسري عليه احكام النفاذ المعجل المتعلقة بالاحكام الغيابية كما انه ينبني علي صدورامر الاداء قطع مدة التقادم وسريان الفوائد اذ يجوز للقاضي ان يأمر بالفوائد معمبلغ الدين في امر الاداء بدليل ما نصت عليه المادة 853 فقرة اخيرة من انه يجب انيبين بامر الاداء المبلغ الواجب الاداء من اصل وفائدة ومصاريف وتستند اثار امرالاداء الي تاريخ طلب الامر لا الي تاريخ صدوره
قضاء الاستئناف:
ومع وضوح القواعد المتقدمة وما جاء بالمذكرة الايضاحية سالفة الذكر رأتمحكمة استئناف الاسكندرية ان امر الاداء لا يخرج في الواقع عن كونه امر صادرا عليعريضة ولا يرفع عنه هذا الوصف ان المشرع اعتبره بمثابة حكم غيابي اجاز فيه المعارضةوبمثابة حكم حضوري اذا لم ترفع المعارضة في الميعاد المحدد ـ اذا انه اذا اعتبرهكذلك لم يقصد غير الاثار التي تترتب علي هذا الامر دون اعتباره حكما بمعناه المحددكسائر الاحكام وان المعارضة في امر الاداء لا تعدو ان تكون تظلما كما هو الشان فيالاوامر الصادرة علي عرائض وان معني اعتباره امر الاداء بمثابة حكم غيابي او حضوريهو ان يكون كذلك من حيث شموله بالنفاذ من عدم اما فيما ، عدا ذلك فلا يعتبر حكماكسائر الاحكام وذلك علي اساس انه لا يفصل في خصومة ولم يبن علي اسباب يمكن مناقشتهالدي استئنافه وان الخصومة لا تنعقد في الامر بالاداء الا عند الطعهن عليه بطريقالمعارضة ( استئناف اسكندرية 6 ديسمبر سنة 1955 مجلة المحامة ص 1358) .
وبنت محكمة استئناف الاسكندرية علي ذلك في حكمها ان استئناف امر الاداءذاته غير جائز سواء فوت المستانف ميعاد المعارضة فيه او لم يفوتها ويكون الحكمالصادر في المعارضة في امر الاداء هو الذي يقبل الطعن فيه بالاستئناف
عليان هذا الراي مردود في نظرنا بما وردنا بالبند الثالث من هذا البحث وبين الشارع قدساوي بين امر الاداء والحكم الغيابي من حيث احكام النفاذ وصرح في مذكرته الايضاحيةبانه ليس من قبل الاوامر علي العرائض كما ساوي بينهما من حيث السقوط اذا لم يعلن ايمنهما خلال ستة شهور من تاريخ صدوره ثم ساوى بينهما من حيث السقوط اذا لم يعلن ايمنهما لكل منهما خمسة عشر يوما من تاريخ اعلان الحكم العيابي او امر الاداء ( م 288– 855 مرافعات) .
وقد كان للراي القابل بأن امر الاداء هو امر علي عريضة مننصوص قانون المرافعات الخاصة باستيفاء الديون الثابتة بالكتابة ( م 851 مرافعات ومابعدها ) قبل تعديلها بالقانون 265 و 485 سنة 1953 اذا كانت المادة 855 مرافعات تنصقبل التعديل علي ان التظلم من الامر يكون خلال ثمانية ايام من تاريخ اعلانه ، وكانتالمادة 857 قبل تعديلها تنص علي ان امر الدفع يعتبر كان لم يكون اذا لم يعلن للمدينفي ظرف ثلاثين يوما من تاريخ صـدوره وذلك اسواه بالاوامر علي العرائض.
ولكنبتعديل المواد سالفة الذكر اتجه الشرع الي الوضع السليم للامر بالاداء من حيث انهفصل في خصومة حول حق بدون مرافعة فاعتبر امر الاداء بمثابة حكم غيابي واعتبر التظلممنه ومعارضة شان المعارضة في الحكم الغيابي مما حدا بالمشرع الي ان يستعمل لفظالمعارضة في امر الاداء بدلا من لفظ التظلم وان يجعل ميعاد المعرضة في الامر متفقامع ميعاد المعارضة في الاحكام الغيابية وكذلك نص في المادة 856 علي ان يعتبر كان لميكن اذا لم يعلن للمدين خلال سنة اشهر منتاريخ صدوره كما هو الحال في الاحكامالغيابية تماما علي ما تقدم ( راجع المذكرة التفسيرية للقانون 265 و 485 سنة 1953المعدلين لقانون المرافعات
1- وينبني علي كون امر الاداء حكما لا امرا عليعريضة فضلا عن الاثار التي للاحكام الغيابية كما يينا:-
اولا :- انه يخضعللاحكام التي وضعها القانون لقواعد في الاحكام فلا يجوز للطعن فيه الا ممن صدر ضدهالامر كما لا يجوز الطعن في الامر ممن قبله او ممن قضي له بكل طلباته كما ان مواعيدالطعن فيه لا تبدا الامن تاريخ اعلان الامر الي نفس المدين او في موطنه الاصلي كماان المعارضة في امر الاداء ترفع بتكليف بالحضور امام المحكمة التي اصدرت الامرالمعارض فيه سواء اكانت محكمة المواد الجزئية او المحكمة اابتدائية حسب الاحوال عليان يراعي في صحيفة المعارضة ان تشتمل علي بيان الامر المعارض فيه واسباب والا كاننتباطلة ( 389 و 855 مرافعات)
ثانيا :- ان امر الاداء يجوز استئنافه قبلالمعارضة فيه لانه بمثابة حكم غيابي والاحكام الغيابية يجوز استئنافها قبل الطعنفيها بالمعارضة علي ان يعتبر الطعن في الحكم اليابي بطريق الاستئناف نزولا عن حقالمعارضة ( 387 مرافعات ) وكذلك يجوز الطعن في الحكم الصادر في المعارضة في امرالاداء بالاستئناف سواء اكان قد صدر بتاييد امر الاداء ام بالغائة ويبدا ميعاداستئناف امر الاداء اذا لم يطعن فيه بالمعارضة من اليوم التالي لانقضاء ميعادالمعارضة اما ميعاد استئناف الاحكام الصادرة في المعارضة فيبدا منتاريخ اعلانهاللمحكوم عليه.
شكل استئناف امر الاداء:-
وليست التفرقة بيناستئناف امر الاداء دون الطعن فيه بالمعارضة وبين استئناف الحكم الصادر في المعارضهالمرفوعة عن امر الاداء قاصرة علي بدء ميعاد الاستئناف وانما ثار الخلا بصددها عنالبحث في شكل الاستئناف المرفوع في الحاين اذ نصت المادة 405 مرافعات علي طريقينلرفع الاستئناف او لهما بان يرفع لاستئناف بعريضة تقدم الي قلم كتاب المحكمةالمختصة وهذا الطريق هو طريق استئناف كافة الدعاوي فيما عدا المنصوص عليه في المادة118 مرافعات والطريق التاني ان يرفع الاستئناف بتكليف بالحضور تراعي فيه الاوضاعالمقررة بصحيفة افتتاح الدعوي وذلك طريق استئناف الاحكام الصادرة في الدعاويالمنصوص عليها في المادة 118 مرافعات المعدلة بق 264 سنة 1953 وهي:-
(1) الدعاوي المستعجلة
(2) دعاوي شهر الافلاس والدعاوي البحرية متي كانتالسفينة في المينا
(3) دعاوي السندات الاذنية والكمبيالات
(4) كلالدعاوي التي ينص علي وجوب الفصل فيها علي وجه السرعة
(5) دعاوي التماساعادة النظر . وقد رتب القانون علي عدم مراعاة الطريق القانوني لرفع الاستئنافبطلانه الذي تملك المحكمة من تلقاء نفسها القضاء به ( م 405 مرافعات)
وقدانقسم الرائ في طريقة استئناف امر الاداء وطريقة استئناف الحكم الصادر في المعارضةالي ثلاثة اراء.-
الرأي الاول :- ذهب الي ان العبرة في استئناف الاحكامالصادرة في المعارضة في امر الاداء هو بموضوع الدعوي التي صدر فيها الاداء فان كانتضمن الدعاوي المنصوص عليها في المادة 118 مرافعات كان الاستئناف بتكليف بالحضوروالا كان الاستئناف بطريق عريضة الي قلم الكتاب واتخاذ اجراءات الاستئناف المنصوصعليها قانونا في هذه الحالة وكذلك تكون العبرة في استئناف امر الاداء دون المعارضةفيه موضوع الدعوي التي صدر فيها
والرأي الثاني :- ذهب الي التسوية كذلك بيناستئناف امر الاداء دون المعارضة في دين استئناف الحكم الصادر في معارضة من حيث شكلالاستئناف فاشترط ان يكون الاستئناف في الحالين بتكليف بالحضور استنادا الي انالمعارضة في امر الاداء يفصل فيها علي وجه السرعه عملا بنص المادة 855 مرافعات وعليذلك فتدخل ضمن الدعاوي التي تضمنها نص المادة 118 مرافعات سالف الذكر وان امرالاداء الذي لم يعارض فيه يصدر كذلك باجراءات رسمها القانون علي وجه السرعة اذ تطلبصدوره خلال ثلاثة ايام علي الاكثر من تقديم عريضة امر الاداء ( م 853 مرافعات) .
ويعيب الرأي الأول : انه لم يعتد بما نصت عليه المادة 855/2 مرافعات من ان" قلم المحضرين يقيد دعويالمعارضة ( في امر الاداء ) من تلقاء نفسه ويحكم فيها عليوجه السرعه ...." مما يجعل المعارضة في امر الاداء من الدعاوي التي يحكم فيها عليوجه السرعة والتي يشملها نص المادة 118 مرافعات ، وبالتالي يكون استئنافها بطريقالتكليف بالحضور.
كما يعيب الرأي الثاني : انه اعتبر امر الاداء صادرا فيدعوي علي وجه السرعه مع ان القانون لم ينص صراحة علي ذلك ومن ثم فلا يمكن اعتبارامر صادرا في دعوي يحكم فيها علي وجه السرعه للماده 118 مرافعات التي اشترطت فيالدعاوي التي يحكم فيها علي وجه السرعه ان ينص القانون علي وجوب ذلك ولا يمكناعتبار دعوي انها من الدعاوي التي يحكم فيها علي وجه السرعة مالم يصرح بذلك القانون.
الرأي الثالث :- وهو الذي نراه – يفرق بين استئناف امر الاداء دونالمعارضة فيه وبين دين استئناف الحكم االصادر في امر الاداء.
امااستئناف أمر الاداء دون المعارضة فيه فالعبرة في طريقة رفعه بموضوع الدعوي التي صدرفيها فان كانت ضمن دعاوي المادة 118 مرافعات كدعاوي السندات والكمبيالات كاناستئناف الحكم الصادر فيها بطريق التكليف بالحضور لان امر الاداء الذي لم يعارض فيهبمثابة حكم حضوري فيرجع في تعرف طريقه استئنافه الي موضوع الدعوي فاذا خرج موضوعهاعن الدعاوي المنصوص عليها في المادة 118 مرافعات كان استئناف الحكم فيها بعريضة اليقلم كتاب المحكمة المختصة بالاستئناف
اما الاستئناف الحكم الصادر فيالمعارضة في امر الاداء فاننا نري دائما انه ينبغي رفعه بتكليف.
بالحضوردون اعتداد بموضوع الدعوي سواء كانت تدخل ضمن دعاوي المادة 118 مرافعات ام لا ذلكلان القانون قد افصح عن ان المعارضة في امر الاداء يفصل فيها علي وجه السرعة (1) ومن ثم فتعد من الدعاوي التي يتضمنها نص المادة 118 مرافعات وبالتالي يكون استئنافالاحكام الصادر فيها بتكليف بالحضور.
أهمية التفرقة:-
واهميةالتفرقة بين طريقي الاسئتناف بالنسبة الامر الاداء او للحكم الصادر في المعارضة فيهتظهر في امرين:-
أولا :- مواعيد الطعن بالاستئناف.
ثانيا :- مديانطباق قاعدة انه لا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا علي من رفع عليهالمنصوص عليها في المادة 384 مرافعات.
أما من حيث مواعيد الطعن بالاستئناففهي في حالة الاستئناف بطريق التكليف بالحضور عشرين يوما لاحكام محاكم الموادالجزئية واربعين يوما لاحكام المحاكم الابتدائية وينقض هذان الميعادان الي النصف فيمواد الأوراق التجارية ويكون الميعاد عشرة ايام في المواد التي يوجب القانون فيهاالفصل علي وجه السرعه ( م 402 مرافعات ) وفي حالة رفع الاستئناف بعريضة الي قلمالكتاب ينبغي ان تقدم العريضة الي قلم الكتاب خلال المواعيد سالفة الذكر وهي عشرينيوما لاحكام المحاكم الجزئية واربعين يوما لاحكام المحاكم الابتدائية ثم يعلنالمستانف عليها خلال الثلاثين يوما التالية لتقديم عريضة الاستئناف بالاستئنافالمرفوع ( م 405 و 406 مرافعات) .
ويعتبر الاستئناف مرفوعا في الحالةالاولي باعلان صحيفة الاستئناف ورقة تكليف بالحضور وفي الحالة الثانية بمجرد تقديمعريضة الاستئناف الي قلم كتاب المختصة وقبل اعلانها الي الخصوم وتفريعا علي ما تقدميكون ميعاد استئناف امر الاداء دون المعارضة فيه اذا كان صادر في دعوي يوجب القانونالفصل فيها علي وجه السرعة او كان صادرا في مواد الاوراق التجارية كدعاوي السنداتالاذنية او الكمبيالات عشرة ايام بالنسبة للأوامر الصادر من المحاكم الجزئية وعشرينيوما بالنسبة للاوامر الصادرة من المحاكم الابتدائية.
أما اذا كان أمرالاداء قد صدر في غير دعاوي المادة 118 مرافعات وكان استئنافه بطريق تقديم عريضةالي قلم الكتاب فان مواعيد الاستئناف تكون هي المبنية بالمادة 402 سالفة الذكر معوجوب اعلان استئناف للخصوم بعد ذلك خلال الثلاثين يوما التالية لتقديم عريضةالاستئناف.
أما مواعيد الاستئناف في حالة استئناف الحكم الصدر في المعارضةفي امر الاداء فهي عشرة ايام دائما من تاريخ الاعلان فينبغي اعلان ورقة التكليفبالحضور ( صحيفة الاستئناف ) الي المستانف عليه خلال هذا الميعاد مهما كان موضوعالدعوي الصادر فيها امر الاداء المعرض فيه وذلك لما قدمنا من ان المعارضة في امرالاداء من الدعاوي التي اوجب القانون الفصل فيها علي وجه السرعة.